更模糊的界限：关于下游侵权和获利返还

　　文章来源：LES Nouvelles 2018年3月刊 （原文链接：点击）
　　作者：Peter Rybolt, Vice President, Analysis Group,Inc.,Los Angeles
　　彼得·雷伯特，洛杉矶分析集团副总裁
　　翻译：谭平芳（北京化工大学文法学院研究生）  
　　审校：范晓波（北京化工大学文法学院教授；LES China理事）
 
　　在著作权以及商标诉讼中，诉讼当事人和裁判者通常会面临一个令人困惑的任务：当上游市场中某人窃取了他人的成果时，确定下游侵权者在多大程度上得以受益（这些公司在产业链上与争议创新成果不直接相关，而是相隔一个或多个环节）。（对于此问题，）审判结果常常会出现矛盾与冲突。首先，我们回顾一下返还救济制度的历史和目的，识别当（所涉）主体从竞争者转向下游侵权者时判例法和成文法中存在的冲突。我们考察了唱片音乐界的三个著名案例（包括最近的“模糊界限”【Blurred Lines，歌曲名，译者注】案的判决），强调了当歌曲作者被指控侵权时对唱片公司未加解释的差别对待的问题。然后，分析我们对公司如何获取价值的理解，并阐述这种理解如何为陪审团评估应返还利润提供指导。我们的目的在于，促使现有的对下游侵权者的差别对待趋向一致。

前提
　　美国版权法授予权利人多项专有权，包括复制受保护作品的权利，制作演绎作品的权利，发行复制品的权利以及表演、展示或广播该作品的权利（如作品类型可适用的话）^[1]。
　　侵犯任何这些权利的行为均属侵权行为。因此，作曲家、表演者和唱片公司均可能对作曲作品的侵权行为负责；作者、出版者和书商均可能对书籍的侵权行为负责；编剧、制片公司和发行商均可能对电影剧本的侵权行为负责；等等。
　　胜诉的原告可以获得的救济包括追回其自身的损失（例如，以未支付的授权使用费的形式），以及要求每个被告返还其因侵权而获得的那部分利润，该部分数额以不与原告损失部分相重复为限。
　　常被引用的返还获利救济的目的是防止出现侵权却能获益的情况。如果侵权人有能力生产或销售比权利人更多数量的产品，那么仅以原告损失作为赔偿额可能不足以确保遏制侵权。^[2]因此，获利返还的目的，至少部分是旨在确保侵权人不会不公平地从不法行为中获得利益。^[3]
　　然而，获利返还并非旨在惩罚。为了确保公平而不是惩罚性的结果，法律规定应对被告的获利在因侵权所得的利润与其他可能是从合法来源获得的利润之间进行分摊。从形式上讲，原告的责任仅在于确定侵权人的总收入；而侵权人必须确定可扣除的费用以及其他“非因版权作品产生的利润”。^[4]
　　许多判决意见都阐明了分摊的逻辑。在版权案件中，该逻辑主要来自于1939年谢尔顿诉米高梅影业公司案（Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp. in 1939）中汉德（Learned Hand）法官撰写的意见。被告制作的电影《莱蒂林顿》（或译《情重身轻》）侵犯了谢尔顿先生的剧作《丧失名誉的女士》的版权。在此之前，法院在版权案件中一直倾向于避免困难的纠纷解决方法。除非不侵权要素可以与侵权要素完全明确地分开，否则法院通常会将被告的全部利润判予原告。^[5]
　　然而，在谢尔顿案中，考虑到电影的成功显然源于剧本以外的其他因素，汉德法官无法让自己作出将被告的全部利润判给原告的判决。汉德法官在第二巡回法院的裁决中认为，“让侵权者返还全部利润就如同因专利权人或作者无法区分出自己的贡献就拒绝给其任何赔偿一样，是不公平的。”^[6]

最高法院确认：
　　我们没有理由说将利润判给版权人作为一种赔偿手段，法院就可以将已证明并非由侵权引起的利润作为赔偿额。那不是在追求公平，而是在施加未经授权的惩罚。^[7]
　　法院接着说：“公正就是关于进行公平的分配，以使任何一方都不应取得正当属于另一方的财产。”^[8]
　　因此，我们得出了两个用来限定获利返还分析，而有时会抵触的原则：提供一种足以确保侵权人不会从不法行为中受益，但又不至于是施加惩罚的救济。
　　虽然概念上很简单，但分摊利润的任务在实践中常被证明是困难的：
　　但是，第 504（b）条规定的简单性掩盖了在计算这两个金额方面的巨大困难；同时考虑到有资格获得版权保护的作品的广度，以及在每种情况下确定损失和收益所涉及的变量的数量，判断版权损害赔偿额的经验一直是对所涉及因素进行逐案评估，而不是应用固定不变的规则。^[9]
　　这就是分摊利润的困难，以至于即使在请求基本相似的案件中，法院和陪审团有时仍会产生大相径庭的意见，特别是当注意力从原告的直接竞争者转移到下游侵权者时，情况尤是如此。
　　对版权案件赔偿额的裁决进行的分析表明，部分陪审员、法院和诉讼当事人倾向于忽略最终作品（例如，一首歌曲的唱片或一部完整的电影）的各贡献者在如何获取与基础作品相关的利润上的系统性差异。
　　在本文中，我们从三个著名的案件开始讨论。在这些案件中，被告被发现对音乐作品的侵权负有责任。我们将聚焦于法院或陪审团对制作并发行了乐曲表演的唱片的公司（即唱片公司）如何进行处理，而不是讨论如何处理作为被告的作曲者。

三个案例
　　在最近的“模糊界限”一案（被称为威廉姆斯诉布里奇波特音乐公司案）中，被告法瑞尔·威廉姆斯和罗宾·西克被指控剽窃马文·盖伊音乐作品《放弃》中的音乐元素。（实际上，威廉姆斯和西克先提起诉讼，请求法院宣告不侵权；盖伊一方提起反诉。）陪审团支持了盖伊家族，判决的赔偿额包括原告损失赔偿和被告部分获利返还。具体来说，陪审团裁定向盖伊当事方：（1）赔偿400万美元的实际损失（后减至319万美元），这部分数额表面上相当于版权使用费的 50％（即作品本身应获得的使用费，而不是威廉姆斯和西克的表演所获得的利润）；（2）返还威廉姆斯获利的161万美元（后减至35.8万美元）和西克获利的177万美元，这部分数额表面上相当于制作人和艺术家使用费的40％（即来自歌曲的表演和录制）。^[10]
　　陪审团最初认为包括唱片公司的其他共同被告，并不承担侵权责任。但是，在审后听证会上，法院认为该判决显然是错误的，并推翻了判决，理由是唱片公司从事了陪审团认为构成侵权的复制和发行作品的行为，因此“从法律上看当然应当对侵权行为承担责任。”由于版权诉讼中的被告对原告的实际损失承担连带责任，因此法院的判决使被告唱片公司又重新承担最初裁判中的319万美元赔偿中的部分份额。^[11]
　　但是，法院没有（或者根据陪审团的决定可能无法）直接裁定唱片公司返还其从复制和发行威廉姆苏和西克的唱片中获取的任何比例的利润。
　　让我们将该结果与其他两个著名案例进行比较，这两个案例都涉及对作曲以及随后由一位很受欢迎的音乐家进行的表演的侵权。
　　第一个案例是ABKCO音乐公司诉哈里斯音乐有限公司案（ABKCO Music, Inc. v. Harrisongs Music, Ltd.），该案中前甲壳虫乐队成员乔治·哈里森因其创作的歌曲《我亲爱的上帝》被指控剽窃罗纳德·麦克的歌曲《他如此好》中的音乐元素，后者是 1963 年The Chiffons音乐组合的热门单曲。在一场历经周折的诉讼之后，法院作出了裁决，该裁决显然仅包括获利返还而没有考虑原告的实际损失。值得注意的是，法院将哈里森先生的名气和声誉以及他录制《我亲爱的上帝》所涉及的所有其他因素所带来的收益占比减至仅25％，而裁决75％的收益归于曲调。法官在判决中论述道：
　　“尽管这很难精确测量，但我可以得出结论，被诉歌曲《我亲爱的上帝》的成功有四分之三是来自于被剽窃的曲调，剩下四分之一来自于其他因素，例如乔治·哈里森的作品以及其在这一特定音乐领域的知名度和地位。”^[12]
然而我们可能会停下来对法院的分摊进行反驳：如果该据称被剽窃的旋律对 歌曲《我亲爱的上帝》的流行如此重要，那么为什么比利·普雷斯顿之前录制的同一首歌曲的受欢迎程度达不到哈里森先生歌曲的至少四分之三？本文的目的是反思针对下游侵权者所获利润的返还。
　　根据法院的判决，该获利来自“四个主要来源：机械录制许可费，表演许可费，乐谱和作品集的销售，以及苹果唱片公司的获利，该公司属于哈里森所有，是唱片《我亲爱的上帝》的制造商。”^[13]
上述计算中很明显没有美国唱片公司Capitol唱片和制作人菲尔·斯佩克特，该唱片公司从未被作为被告。应当指出，尽管苹果唱片公司是歌曲《我亲爱的上帝》的名义上的“唱片公司”，但据法院描述，苹果并非“制造商”。苹果没有独立的制造或发行能力，它只是在制造成本上挣一个“价差”，这大概是由于它与甲壳虫乐队和哈里森先生的关系。实际上，Capitol唱片公司的不同部门负责生产和发行唱片。
　　我们考虑的第三个案例是“三男孩音乐公司”诉博尔顿案（Three Boys Music Corp. v. Bolton），其中歌手兼作词人迈克尔·博尔顿因其歌曲《爱是一件美妙的事情》而被艾斯利兄弟指控侵权。在这种情况下，陪审团裁定将歌曲的商业使用所获利润的66％以及专辑销售所获利润的 28％判给原告，此种分配同等适用于所有收益流，并同等地适用于词曲作者博尔顿和安德鲁·戈德马克，以及唱片公司索尼音乐娱乐。^[14]同样地，原告损失未被提及。
　　三个非常相似的案例在涉及唱片公司方面，却出现三个明显不同的结果：在“模糊界限”案中，尽管陪审团在因作曲所获利润和因威廉姆斯和西克的表演所获利润之间做了合理区分，但被告唱片公司从未被下令返还其部分获利；在“三个男孩”案中，唱片公司索尼被下令返还与被控词曲作者博尔顿和安德鲁·戈德马克相同比例的获利，在因作曲所获利润和和录制唱片所获利润之间没有区别；在“哈里斯”案中，制造商和发行商Capitol唱片从未被提及。

讨论
　　作曲者从创作歌曲中获得的利润与唱片公司从录制歌曲中获得的利润来自完全不同的努力，因此两者在概念上以及绝对或外延意义上都是不同的。两种行为（一方面是创作，另一方面是录制、生产和发行）的经济实质在许多方面不同，因此应该要求实质性不同的计算方式。
　　在本节中，我们研究一种价值系统——企业如何在商品和服务从其原始状态转变为成品的过程中获取价值。我们将从该系统的不同的点上讨论侵权问题，并重点说明在某些情况下判决侵权人返还任何数额的获利可能都是不合理的。

1. 什么是价值体系？
　　要了解从创造（或侵权）行为中获得的价值，首先了解公司如何获利是有帮助的。
　　每个公司都可以看作是系统和子系统的集合，每个系统和子系统都有输入、转换过程和输出。每个这样的价值链从根本上都涉及诸如金钱、劳动力、原材料等资源的获取和消耗。如何完成这些步骤将最终决定公司的盈利能力。
　　离散的价值链聚合成一个价值体系，这个价值体系指的就是一个产业将原材料转换为最终成品的整个过程。请注意，此处的原材料可以是劳动力、信息、思想以及实体货物。
　　一个价值体系可以包括一个或几个公司，即收集原材料的公司、将原材料加工为中间产品的公司、制造最终成品的公司以及将成品销售给消费者或终端用户的公司。一个简单的例子就是农场、食品制造商和食品杂货店，它们结合起来生产例如燕麦棒或谷类食品。对录制的音乐而言，类似的包括曲作者和词作者，一个或多个表演者，制作人，录音室，制造商（假定涉及物理媒介），发行人和一个或多个零售商店。
　　价值体系的后期阶段，即最接近成品交付的阶段，被称为下游；早期阶段是上游。当然，单个公司可以占据价值体系的多个部分；我们称这类公司为垂直整合。
　　有一点至关重要，虽然未必完全准确但至少也极为接近真实情况，即给定价值系统中的每个公司都是从其对最终成品的贡献中获取利润。换句话说，企业是通过对其投入的积极转换来获取价值，而不是从先前或随后的转换中获取价值。
　　界定版权的一些特定权利，如复制，演绎，发行和表演（或广播或展览）也描述了价值体系的各个阶段。在价值体系中，虽然各个企业在所有阶段的责任都是相同的，但在每个阶段其获得或贡献的经济价值却是不同的。

2. 谁获取了创新的价值？
　　假设一家公司A，它在其价值链的某处引入了创新。请注意，创新可以源自给定产品的任何特征（或产品本身），也包括受版权、商标、商业秘密或专利保护的特征或产品。
　　创新可以促使公司生产产量提高，生产成本降低，向消费者收取的价格提高或客户需求量增加，或者多种结果的结合。在这个例子中，我们设想一种创新，该创新可以促使在需求数量特定的情况下价格上涨。
　　如果下游公司B认为可以将成本转嫁给客户，则它可能支付更高的价格。A公司的创新也可能以某种方式增强B公司对成品的贡献，从而使B公司能够将其价格提高到超出其成本增加的水平；A公司的创新同样可能对B公司的盈利能力没有影响。换句话说，在正常运转的市场中，创新者可以并且经常能够抓住其创新提供的所有价值。而且，从经济角度来看，这样做是完全合理的。
　　值得留意的是，B公司可以从上游公司引入的创新中获利的有限途径是：（1）增加其单位毛利（即减少成本或提高可向消费者收取的价格）；（2）增加销售量。如果以上两种情况均不发生，则A公司已获取了其创新的全部价值，而B公司的利润未变。

3. 谁从侵权中获取价值？
　　现在假设一家X公司复制了A公司的创新成果。X 公司享有与 A 公司相同的价格上涨，因此显然可以从其侵权行为中获取利益。因此，X 公司的增量利润中并不是重复A 公司损失的部分，则很大概率会被要求归还。
　　但是我们的下游公司B公司呢？根据法律，如果B公司从X公司购买了其输入品（侵权商品），以某种方式进行了转换或只是将制成品分销给他人，则它已构成侵权行为。
　　然而，B公司在这样的行为中获得了一些优势的假设是没有根据的。当然，B公司可能以折扣价购买了侵权商品，在这种情况下，即使B公司不知道（很可能存在过失），它也会从该侵权行为中受益。也有可能B公司和X公司是共谋侵权，采取了对双方都有利的价格和方式。
　　但是，如果可以证明B公司已经向X公司支付了与其本应向A公司支付的相同价格（包括授权使用费，如果有的话），并且已经出售了相同数量的制成品和收取了相同的价格，那么按照简单的逻辑，就不会有增量利润可返还。侵权行为并没有带来任何好处。
　　这为我们指出了直接竞争对手的侵权与任何下游公司的侵权之间的重要区别：X公司通过侵权试图获取本应属于A公司的授权使用费、其他可能费用或利润而受益；B公司通过避免支付授权使用费或其他可能增加的成本而受益（如果它确实受益）。

4. 模糊界限的回归
　　对上述推理的挑战可以归结为一个问题，实际上，这也是盖伊一方的律师在“模糊界限”案的交叉盘问中针对唱片公司的分摊专家提出的第一个问题：
　　问：您真的是在告诉我们音乐对歌曲的出售毫无助益吗？^[15]
　　这个问题让人难以反驳，但却也具有误导性。唱片公司不出售歌曲；他们出售的是歌曲表演的录音。这点区别很重要：即使表演、复制和发行的行为本身就是对盖伊版权的侵犯，但这些行为的经济含义与作曲家威廉姆斯和西克的侵权行为的经济含义有着实质性区别，就像上面的假设案例所讨论的。
　　盖伊一方的律师之后又抛出一个问题，进一步分散了注意力，他在其中假设将《模糊界限》唱片替换成没有声音的唱片：
　　问：让我问你这个问题……如果录音中没有歌曲，除了一片死寂和罗宾·西克的照片，《模糊界限》的唱片所有者能拥有什么呢？^[16]
　　律师的问题又一次是具有误导性的。实际上，唱片公司的替代方法是发行威廉姆斯和西克录制的非侵权歌曲的唱片。否则，必然会认为表演者、生产者、工程师和市场营销者的贡献几乎为零。律师的问题会引导专家评估歌曲的价值（仿佛它是唯一存在的一首歌），而不是盖伊先生对那首特定歌曲贡献的价值。
　　裁判者面临的问题是，侵权人所获得的增量利益“超过了他使用其他足以使他获得同等有利结果的手段然后向公众开放所能带来的收益。”^[17]对于被告唱片公司而言，显而易见的替代方法是发行威廉姆斯和西克表演的盖伊先生原创歌曲的录音，并且他们完全有权这样做。^[18]
　　我们的任务是了解在这种情况下唱片公司的利润将如何不同。唱片公司是否获得了应归盖伊一方所有的授权使用费或利润？很显然没有。他们是否避免支付授权使用费或其他任何增长的成本？也没有，他们支付了威廉姆斯和西克录制唱片的报酬；他们按要求并按现行费率支付了作曲的机械录制许可费和同步使用费。基于这些直接的事实，似乎被告唱片公司没有从威廉姆斯和西克对盖伊先生音乐思想的不当使用中获得任何增量利益。
　　但这并不是说唱片公司的利润并没有因如此成功的作曲而增加。一首受欢迎的歌曲可以推动有这首歌曲的专辑和合辑的销售，在上述每个案件中，裁判者都面临着区分歌曲的利润与歌曲对专辑利润的贡献的挑战。
　　我们认为，这种努力是错误的。音乐行业已在涉及数千名作曲家及其代表的交易以及数百万首歌曲和唱片的交易中设定了授权使用费率。这样的价格反映了市场对某一作曲对唱片公司利润的价值的一致看法，也包括一首特别受欢迎的歌曲对专辑销售量的影响。作曲家当然不可能从他们未写过的歌曲中赚取使用费。因此，要求唱片公司返还唱片销售中所获得的增量利润不符合该获利返还救济制度的既定目的，即确保侵权人不会不公平地从其不法行为中获得利益（再次强调，唱片公司的利润并没有变化）以及任何一方都不应拥有正当属于另一方的财产。
　　在正常商业交易中，除了通过许可使用费和其他已经存在的补偿制度，词曲作者不会从歌曲的录制和发行中获得利润（除非他自己制作和发行唱片）。对下游侵权者的获利剥夺将导致一种可能性（实际上很有可能），即版权所有者可以通过诉讼获得比其合理利用自己的作品所获得的 更多的收益。
　　这是侵权与获利返还之间的根本张力。当适用于直接竞争者时，非法获利返还恰当地防止了侵权却获利的情况；如果将其应用于价值系统中其他位置的公司，则可能会给原告带来一笔其在正常运作的市场中永远无法获得的意外之财。

结论
　　尽管这是纠结的陪审团裁决和法院随后作出更正的产物，但“模糊界限”案的结果似乎是正确的，至少对唱片公司而言是这样的。首先关注原告的损害，由于唱片公司承担连带责任，对于盖伊一方遭受的损失而言，最终的裁决确立了在某种程度上符合初始公平的结果。并且，尽管很明显这不是陪审团或法院的明确意图，得出的结论却正确反映了唱片公司相对于他们营销和发行威廉姆斯和西克表演的盖伊先生原创歌曲的录音可以获得的利润而言，并未获得增量利润。
在任何时候浏览法院判决，会发现在大量案例中原告要求资金更为雄厚的下游侵权者返还获利。鉴于法律要求原告仅确认那些可归因于侵权的收入（即使在这一简单步骤中，原告也被给予相当大的回旋余地），因此下游被告负担着向有疑问的裁判者证明其获利为何以及如何并不因上游的侵权行为而增加的责任。
　　当然，并非所有此类案件都会有已建立的使用费体系。如果没有这样的体系，每个下游侵权者首先要问的问题是：（1）单位毛利是否增加（通过合谋或避免某些应付的费用）；（2）销量是否增加。如果可以证明被告以每单位相同的毛利润出售了相同数量的产品，那么很明显就应该得出被告并没有获得增量利润的结论。因此，按理应将注意力转移到最初复制原告作品的侵权人所获利润以及原告的合理损失上。

载于社会科学研究网络（SSRN）：https://ssrn.com/abstract=3103164