标准必要专利许可 反垄断法和专利法：冲突还是融合？

　　作者：罗伯托·迪尼、加里德·比尼、迪娜·卡莱和约翰·保罗
 
　　■ 罗伯托·迪尼，希思维公司创始人，意大利都灵
　　　电子邮箱：roberto@dini.com
　　■ 加里德·比尼，沙利文和克伦威尔合伙人，纽约州纽约市
　　　电子邮箱：beeyg@sullcrom.com
　　■ 迪娜·卡莱，爱立信公司反垄断主管（知识产权、美洲和亚太地区），华盛顿特区
　　　电子邮箱：dina.kallay@ericsson.com
　　■ 约翰·保罗，芬尼根，亨德森，法拉博，加勒特和邓纳律师事务所合伙人，美国华盛顿特区
　　　电子邮箱：john.paul@finnegan.com
　　翻译：杜诗佳，李祯（北京化工大学文法学院硕士研究生） 
　　审校：范晓波（北京化工大学文法学院教授；中国国际许可贸易工作者协会理事）
  
　　开发Wi-Fi、蓝牙和MP3等技术标准的标准制定组织通常要求专利权人表明他们是否会以公平、合理和无歧视的条款向实施者授予许可。近年来，法院就标准必要专利（SEPs）许可谈判中专利权人和技术实施者的权利和责任，以及授予公平、合理和无歧视许可（即“FRAND”许可）的含义，做出了一些并不一致的裁决。这些不一致的法院裁决涉及的一个根本问题是专利法和反垄断法/竞争法是相互冲突，还是相互协调和补充的。
　　本文阐述了专利法和反垄断法应该如何成为创新、产业增长和公平竞争共同繁荣的有用交叉点（intersection），而不是竞争利益相互冲突和造成损害的危险十字路口(crossroad)。
　　为了对这两套法律如何影响许可形成一个均衡的观点，有必要后退一步，回顾一下专利法和反垄断法的目的是什么。专利制度规制着不同类别的可受保护的发明，而反垄断制度规制着公司之间的竞争以及竞争对消费者和市场的影响。
专利法概述
1. 一种财产权
　　专利提供一项财产权。所有权人可以出售或许可该权利。他们可以通过要求法院禁止侵权和赔偿损害来阻止其他人使用该权利。
2. 标准化过程所规定的合同条件
　　然而，涉及标准化技术的专利可能会给专利权人和实施者带来额外的责任。当标准制定组织（SDO）为提升产品的性能和互操作性，指定要在标准中使用的技术（例如Wi-Fi、蓝牙等）时，它通常要求涵盖该标准的专利权人基于公平、合理和无歧视性（FRAND）条款对那些想要制造、使用和销售包含该技术的产品的人进行许可。此FRAND义务是标准制定组织与专利权人之间的合同义务。该标准的实施者有权作为专利权人与标准制定组织之间这种合同关系的“第三方受益人”获得FRAND许可，作为承担与许可谈判相关的某些义务的回报。
　　每个标准制定组织都有自己的要求，因此要确定每个标准下专利权人和实施者的权利和义务，有必要考虑标准制定组织协议中的知识产权条款。
　　一般来说，撇开专利权人是否必须在组件层面上进行许可的问题，在许可谈判过程中，实施者有权根据FRAND条款获得专利许可，并且专利权人有义务提供或同意FRAND许可。
3. 诚实信用和公平交易的义务
　　但是，如果谈判不再符合标准制定组织政策的目标，会发生什么情况呢？违反这些责任和义务对专利权人和实施者分别有什么影响?
　　如果实施者在许可谈判中不遵守诚实信用和公平交易的义务，法院可以免除专利权人在合同中的FRAND承诺，并允许专利权人提起诉讼，请求法院责令实施者停止侵权，并要求损害赔偿，计算损害赔偿金可不参考FRAND费率。另一方面，如果专利权人违反合同，实施者可以请求法院要求专利权人以FRAND费率向其提供许可。
4. 接受许可的意愿
　　关于违反FRAND义务的常见争议之一是实施者是否愿意接受FRAND许可。德国联邦最高法院最近在Sisvel诉海尔一案中就这一问题提供了指导意见，认为如果实施者根据FRAND条款事先同意这样做，则他们是善意的并且愿意接受许可。这意味着他们必须无条件地同意取得许可，不拖延许可谈判过程，并且并不必然知道最终的条款是什么。另一方面，专利权人只需要让实施者知道什么专利在起作用，什么产品侵犯了这些专利，无需进一步解释。
5. 定义“公平、合理、无歧视”
其他常见的争议围绕FRAND要求的各个方面展开。例如，这几个方面应该作为一个整体看待还是独立评估？“无歧视”的具体含义是什么：不同被许可方之间的许可证可以不同吗？英国最高法院在无限星球诉华为一案中回应了这些问题。
6. 向供应链中的所有人许可？全球许可？
　　其他问题也可能成为潜在违约的主题：专利权人是否可以决定在供应链中向谁授权（例如，芯片组制造商或最终产品生产商），或者他们必须向供应链中的所有组织提供许可。非必要专利能否成为被许可的专利组合的一部分？专利权人可以要求专利在国际范围内许可吗？可以施加哪些类型的回授要求？美国法院对FTC诉高通案中的判决以及德国法院对诺基亚诉戴姆勒案中的判决，都有助于解决与专利权人许可SEP相关的这些问题。
 
竞争法概述
　　在美国，竞争法的主要来源是《谢尔曼法》（Sherman Act）的第1条和第2条，其规定了垄断和禁止通过共谋限制贸易。此外，《联邦贸易委员会法》第5条规定了不正当竞争行为，但在若干方面被解释为具有类似于《谢尔曼法》的范围。
　　在欧洲，《欧盟运作条约》第101条和第102条禁止共谋限制贸易和滥用市场支配地位。这些规则通过国内立法纳入成员国的国家法律，例如英国通过的1998年《竞争法》。
　　在中国，有与欧洲类似但不完全相同的立法。2007年中国《反垄断法》的第13条大致反映了欧盟第101条，该条规制了竞争对手之间的垄断协议。与欧洲反垄断法第102条一样，中国反垄断法第17条禁止具有市场支配地位的公司的某些行为。
1.专利法与反垄断法的冲突或相同点？
　　近几十年来，我们一直在问这样一个问题：政府授予的专利与实际上是“反垄断法”的竞争法之间是否存在冲突？
　　美国竞争管理机构表示，两者之间不存在冲突，两套法律是一致的，因为两者都试图激励创新和竞争。由Makan Delrahim领导的美国司法部（DoJ）现反垄断部门支持这两套法律制度共同运作以实现相同目标的观点。
　　欧盟法院的判例法也遵循了类似的路径。欧盟法院在IMS Health和Magill案件中的裁决强调，知识产权与竞争法并不矛盾，只有在极少数情况下竞争法才可能干预知识产权的行使。
2. 规模重要吗？
　　根据竞争法，“大”不等于“坏”。例如，如果一家公司通过商业智慧或技能在市场上获得垄断地位，“大”本身并不违法；一定存在一些额外因素导致垄断力量违反反垄断法。
3. 确立市场支配力
　　除此之外，美国和欧洲的判例法都确认，市场支配力不仅仅是由专利所有权推定的。当涉及到实施某一特定技术标准所必需的专利时，反对市场支配力的想法可能会变得更加困难，但在华为与中兴通讯案中，欧盟法院提醒我们，即使在这种情况下也不能推定市场支配力。
4. 违反FRAND原则——合同问题还是反垄断问题？
　　竞争法如何与专利法相适应的最新发展情况，已经涉及了违反FRAND原则是否也可以被视为违反反垄断法的问题。
　　尽管欧洲各国的观点各不相同，但美国判例法现在已经明确，违反FRAND的行为很少属于反垄断问题；这是一个应当根据合同法解决的合同问题，除非有特殊情况，否则不应被视为违反反垄断法。美国司法部反垄断部门官员定期发表的言论、反垄断部门和美国专利局发布的书面指导意见以及商业回复函都支持这一点。
5. 禁令的可用性
　　美国机构现在也已经拒绝了“受FRAND承诺约束的专利不同于非必要专利”的观点，例如，在情况合理的情况下，可能不能用于获得禁令。法院和反垄断部门已经开始承认并再次强调，专利所有权的真正价值是排除他人在未经授权的情况下实施专利技术。
　　美国正在发展的判例法支持这样一种观点，即如果实施者坚持并拒绝专利权人提供的FRAND条款下的许可或恶意谈判，他们可能会失去获得FRAND许可的权利，并完全失去FRAND抗辩权，可能会导致阻止发布禁令和在不参考FRAND承诺的情况下计算损害赔偿额。
　　判例法和反垄断部门现在时常会确认，法院在将竞争法应用于技术市场时必须非常谨慎，因为主张违反反垄断法的影响实际上可能会损害创新。
6. 可能违反反垄断法
　　那么，美国反垄断法中还有哪些适用于知识产权使用的规定呢?
　　当然，如果专利权人通过在标准制定过程中拒绝申报他们知道的对实施特定标准化技术所必要的专利，或者以永不遵守的意图进行FRAND承诺，从而对标准制定组织进行欺诈，那么这些行为可能构成反垄断违法行为（假设已具备违法行为的其他要素）。最后，使用以欺诈手段获得的专利来限制竞争或向实施者提出无客观根据的主张，意图阻碍竞争而不是捍卫自己的专利权，可能会导致违反反垄断法（同样取决于所需要素的证据）。
 
一些实际案例
　　但是，在现实世界中，当专利权人寻求与实施者协商许可时，会发生什么？
　　在从理论的角度分析了专利法和反垄断法的区别之后，我们现在来回顾一些法院最近是如何处理这些问题的。
1. 美国
　　在美国，第九巡回法院最近在联邦贸易委员会 (FTC) 诉高通案的裁决中认定（1）违反FRAND承诺在该案中并未导致违反反垄断法（2）使用费无需基于最小可销售专利实施单元（SSPPU）的价值，以及（3）只有在最严格和最狭窄的情况下，专利权人才有义务向竞争对手授予许可。
　　许多其他法院案件支持第九巡回法院的裁决，从所有这些案件中得出的一个重要结论是，SEP使用费不必像多年前IEEE所建议的那样基于最小可销售专利实施单元的价值。合理的使用费应当以相关技术对于侵权产品的价值为基础，而不是以最小的可销售专利实施单元为基础。
2. 欧洲
　　在欧洲，已经确立了两个重要的里程碑：德国联邦最高法院对Sisvel诉海尔案的裁决以及英国最高法院对华为诉无限星球的裁决。这两案是自华为诉中兴通讯案以来最为重要的裁决，为SEP许可提供了重要指导。
A. 信息交换和延迟
　　在Sisvel诉海尔案中，德国联邦最高法院（Bundesgerichtshof-BGH）承认存在实施者们广泛采用的拖延谈判进程的策略。法院强调，实施者必须积极参与许可谈判过程，并具有明确和无条件的达成许可的意图。
遵循欧洲法院所做的裁决，德国联邦最高法院确认SEP所有人必须通知实施者涉嫌侵权和获得许可的必要性。然而，它批评了实施者要求提供额外技术信息作为一种拖延策略的普遍做法，特别是在专利和标准都是公开文件的SEP的情况下。专利权人仅必须告知实施者专利、标准和侵权产品。
B. 无歧视报价
　　德国联邦最高法院做出的另一个重要裁决是，FRAND承诺并不意味着每个人都会收到相同的报价。法院认为专利许可与市场和商业现实密切相关，无歧视不应被认为是强硬的。专利权人没有义务向所有实施者提供相同的费率。专利权人在某些情况下达成的许可不一定会成为未来案件的参考。事实上，专利权人可能会接受可能比正常情况更不利的条件，但该条件仍然是在这些特定条件下可以获得的最好条件，例如当许可人受到政治压力时。
C. 全球许可
　　德国联邦最高法院认为投资组合许可提议具有积极影响，不应引起任何反垄断问题。它还强调，拥有全球专利组合许可是常见的行业惯例，而且效率更高。
　　英国最高法院也对华为与无限星球之间的案件作出了类似的裁决。
D. 禁令和损害赔偿
　　在华为诉无限星球一案中，华为诉称无限星球通过寻求禁令滥用其在欧洲竞争法（TFEU）第102条下的支配地位，同时未能遵守欧洲法院对华为诉中兴通讯案件的裁决，该裁决规定了一系列在谈判过程中指导专利权人和被许可人的原则。
　　具体而言，作为实施者的华为认为，欧洲法院的规则是强制性的，应该始终严格遵守，否则会导致丧失禁令权。根据华为的说法，无限星球涉嫌偏离了既定规则，导致在寻求禁令之前未能提供FRAND许可，所寻求的结果是无限星球的补救措施应仅限于损害赔偿。
　　在一审中，Birss法官已经解释说，欧洲法院的裁决并未对专利权人强加任何强制性要求。相反，它所做的是制定一个“行为标准，根据该标准可以衡量双方的行为以决定……是否发生了滥用行为。”
E. 侵权通知、要约和许可意愿
　　随后，英国最高法院表示，在没有任何通知/咨询的情况下提起禁令诉讼可能违反第102条。但是，所需通知/咨询的性质视情况而定。没有强制要求严格遵守ECJ规则，因为每个案件都有自己的情况。关键在于，欧洲法院的裁决为SEP所有人创造了一个“安全港”，就像任何安全港一样，它只是意味着如果你不遵循这些步骤，你就没有处于安全港中。但这并不意味着你违反了竞争法。
　　英国最高法院还解释说，没有强制要求在谈判过程中的报价必须与后来认定的FRAND许可完全一致，正如美国的摩托罗拉诉微软案中所述的那样。
　　在本案中，无限星球表示愿意以法院最终裁决的任何条款授予FRAND许可，因此认定该公司没有滥用行为或违反FRAND义务。相比之下，华为从未无条件地承诺接受FRAND许可，仅表示愿意签订其认为是FRAND许可的协议。
3. 全球禁诉令
　　在华为诉无限星球案之后，我们面临着一个新的问题：如果英国法院能够制定全球FRAND许可条款，那么有什么可以阻止全球其他法院这样做呢？
　　武汉法院最近裁定Interdigital不得在印度的3G和4G专利案中寻求对小米的禁令，如果Interdigital违反该裁定，将被处以每天100万元的罚款。Interdigital没有收到申请禁令的通知，也没有机会做出回应。Interdigital确实回到了印度法院，申请颁发反禁诉令。
　　此类禁令的激增可能会造成严重的管辖权问题：一个国家法院的裁决范围应该是什么？
　　然而，英国和中国的裁定存在很大差异。英国法院表示，如果华为不愿意接受全球许可，它将颁发英国地域范围的禁令。而在中国，至少有一个法院正在做出影响其他国家的裁定，干扰其法院的裁判，例如印度。
最初似乎是解决FRAND全球许可问题的明智解决方案——前往单一法院并设置全球许可——现在正陷入更加困难的境地，全球各地的公司都在争先恐后地向知识产权价值低得多的司法管辖区进军，并且似乎没完没了地申请禁诉令。
 
结论
　　总的来说，专利法规制专利的获得和执行，而反垄断法确保专利不会在市场上被滥用。因此，专利法不应与反垄断法相冲突。相反，这两套法律应该形成融合之势，专利法和反垄断法共同致力于开发改善我们生活的新技术，同时防止在竞争市场中的滥用。 



可在社会科学研究网络 (SSRN) 获得：https://ssrn.com/abstract=3771487
免责声明：作者希望注意，本文不构成法律建议，这取决于每个单独事项的情况。此外，本文表达的观点仅代表作者的观点，不一定代表任何其他人或组织的观点。