文章来源：LES Nouvelles 2019年11月刊
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http://www.lesi.org/publications/les-nouvelles/les-nouvelles-article-of-the-month/les-nouvelles-ar）
作者：Kelce S. Wilson，PEDDaL IP Licensing, LLC, Principal, Murphy, TX, USA（凯尔斯·威尔逊，PEDDaL知识产权许可有限责任公司负责人，美国得克萨斯州墨菲市）
翻译：要雨汐（北京化工大学文法学院研究生）
审校：范晓波（北京化工大学文法学院教授；中国国际许可贸易工作者协会理事）
并非所有专利许可都是相同的，不同的许可类型对创新和技术进步的影响可能差异很大。本文介绍了四个具有代表性（并希望具有标志性）的类型：（1）技术转移许可；（2）行业实践许可；（3）独立发明许可；（4）地雷许可。
理想的专利制度中，专利对于公共市场内创新技术进步负有直接责任，这一点与技术转移许可模式相契合，而与之形成对比的是一些广受蔑视的专利主张实体（PAEs）滥用法律制度的做法常被称为地雷许可。PAEs被美国联邦贸易委员会（FTC）界定为这样一类公司，其商业模式主要侧重于购买专利并主张权利。联邦贸易委员会关于PAEs滥用专利制度的意见，参见参考文献[1]。
因为专利许可环境非常复杂，现实交易中往往可能包含多个类别，所以这四个所提议的分类仅供参考。不过，该分类体系的确可以在讨论有关公共政策和立法建议的过程中提供一些有助于清晰化的指引。与本文配套的另外两篇文章是《专利使用的三个类别》，见参考文献[2]；《专利使用的四个阶段》，见参考文献[3]。
技术转移许可
通过技术转移许可，发明人和专利权人（或专利申请人）试图说服制造商购买专利或获得专利许可去推出符合专利权利要求的新产品或改进产品。这通常发生在发明人缺乏资源将创造性想法转化为满足市场需求的可销售产品的情况下。在这类许可中，制造商往往同时了解技术和专利。专利所有人通常通过专利营销代理或发明协助组织[4]来将该专利推向市场，从而将发明引入该行业。
许可方至少要通过制造商三个内部团队的考查，才能有希望达成许可：（1）设计团队;（2）法律团队;（3）营销团队。参见参考文献[4]中的一个组织的例子，该组织试图通过以下方面协助发明者：（1）优化发明以达到经济高效的生产;（2）获得专利;（3）制作产品推介。设计团队必须确信（a）发明能够以经济高效的方式生产，（b）不存在超出专利保护范围的更优越的版本（即，不存在更可行的经济高效的规避设计）。设计团队做出第二个决定应该与制造商的法律团队合作。规避设计能够被许多因素所排除，包括实施成本，开发时间，缺少必要组件以及兼容性或合规要求。
制造商的法律团队必须确信，该专利具有足够的实力，以达到(a)在专利有效性挑战中生存的可能性很高，(b)权利要求保护范围宽，即在使用该专利发明时，未能获得知识产权的许可将带来不良风险。此外，制造商的营销团队必须确信制造商可以推出新产品或改进产品，并从中获利。即使只是其中一个团队对上述事宜不能确信，许可方也可能无法与制造商达成交易。
行业惯例许可
许多消费品例如电信和计算设备等极其复杂，以至于这些产品上可能有数百项甚至数千项分别属于众多不同专利持有者的专利。这是由以下一些因素导致的：制造商可以将零部件作为商品购买，因此，相互竞争的制造商往往会使用来自同一供应池的相同或等同的零部件。由于这些制造商的工程师都是在相同的有限的组件上进行发明创造的，因此即使没有任何合作或研究彼此的产品，不同制造商也能够独立开发出相似的产品设计。此外，不同制造商的工程师可能就读于相同的学校，阅读相同的技术期刊，参加相同的会议，并因而受到能最终影响设计方案的相似的影响。
如果行业中的许多实体（包括供应链上下游）都在提交与常用商品组件相关的渐进式改进专利的申请，那么可预测的结果是：多个制造商可能无意中互相实施彼此的专利。所以为了实现专利和平与运营自由，竞争对手之间的交叉许可协议是常见的。另一种选择是，相互竞争的制造商可能选择不“惹是生非”，从而达成不行使专利权来互相针对的共识。以上两种情形，无论是交叉许可还是善意忽视，推动创新的都不是专利制度，而是制造商争夺市场份额的结果。
标准必要专利（SEP）是行业惯例许可的特殊类别。在某些行业，例如电信，来自不同制造商的设备和系统必须以兼容的方式运行。例如，由许多不同制造商制造的手机必须全部与多个其他不同制造商制造的蜂窝基站塔一起工作。这些蜂窝系统的互操作性异常复杂：描述系统的每个部分必须如何工作以及从系统的其他部分可以得到什么回应的技术文档可达数千页。
欧洲电信标准协会（ETSI）网站列出了十个不同的行业领域，在这些领域制造商使用标准来确保产品的互操作性[5]。手机行业只是十个领域之一的组成部分。标准文件通常由行业工作组创建，工作组由不同的竞争制造商的雇员代表组成。为了达成一个经过合理设计的一致方案，这些相互竞争的制造商必须通过其雇员代表进行实际合作。在创建这些标准文件期间，不同的代表提出了各种建议，以便纳入最终方案。如果该建议解决了技术问题，它通常也可以形成一个专利申请的基础。如果申请的专利被授权，并且行业工作组将该建议纳入标准文件中，则产生的专利被认为“呈现于标准中”，也是标准必要专利（SEP）。从本质上讲，任何制造符合该标准文件部分的产品的人都不可避免地会使用该专利。这些专利的许可应该适用特别规则[6]。
从根本上说，行业惯例许可产生于大量的对复杂产品进行逐步改进的重叠专利，每一项专利都授予排除竞争对手的权利，但没有一项专利可以授予制造完整复杂产品的权利。如果没有行业惯例许可提供交叉许可的权利，许多专利能够存在，但没有复杂的产品能被合法生产或销售。
制造商可以同时获得数千或数万项专利许可的复杂产品可以被称作“千种专利产品”。例如，智能手机制造商可能会获得数万项专利许可来努力取得相对的经营自由。由于在高度复杂的设备上呈现的专利数量是未知的，无论已经获得了多少许可，一个高度复杂产品的制造商应该预料以后可能会被主张权利的专利是永无止境的。相比较而言，在“单一专利产品”行业中，交叉许可并不是一种实际需要;制造商可以不必依赖竞争对手的知识产权就提供产品。有关此处使用的“单一专利产品”和“千种专利产品”称谓的详细讨论，请参见参考文献[2]。
应该注意的是，“单一专利产品”的称谓表明该产品最多只被少数专利或同族专利所涵盖，这不是轻视贬低的一个术语，而是为了区别于具有众多的组件和子系统以至于可能具有成千上万相关专利的其他产品（“千种专利产品”）。无论是需要多年密集研究和昂贵投入的高度专业化医药发明，还是相对简单的消费品，都属于“单一专利产品”。这里需要注意的一个重点是:电信行业生产的是“千种专利产品”，并且完全依靠交叉许可来运营，而医药行业生产的是“单一专利产品”，并依靠产品差异化来获取利润，为昂贵的研究买单。经营环境的不同也就解释了为什么电信行业和医药行业在专利政策的争论中往往站在相反的一边。
作为复杂产品行业惯例许可的例外，“千种专利产品”中有一点值得一提。涉及到制造商认为是独一无二的某些产品方面的专利是用于实现产品差异化。为了确保市场份额从而为制造商提供增加利润的价格溢价，产品差异化可以专门防止销售市场出现可接受的替代品。所以为了实现产品差异化，一些制造商可能会在交叉许可协议中保留“感知（look and feel）”专利，包括外观设计专利和一些精选实用新型专利。
独立发明许可
独立发明许可是指第一发明人获得专利后，第二发明人随后推出的产品落入第一发明人的专利保护范围，但第二发明人不知道第一发明人的想法。在这些情况下，第一个发明人的专利和第二个发明人的产品之间并没有联系。但第一个发明人（即专利所有人）可能是想法超前多年，也可能是缺乏成功推出产品的资金，所以这个想法可能就搁置了。
美国的专利制度是在严格责任下评估侵权行为的，并不要求提供专利权人受到任何竞争损害的证据，或被指控的侵权人因从先发明人处获知这一想法却未对其所提供的教导支付费用而不当获利的证据[7]。因此，即使是在真正独立的发明情况下，专利权人也可以要求第二发明人取得许可。在行业惯例许可和独立发明许可背景下都会发生独立的发明行为。然而，正如这里所定义的，独立发明许可类别只是独立的发明行为的子集。这是因为能发生独立发明行为的情况可能大相径庭。
独立发明许可与行业惯例许可之间的主要区别在于产品复杂性。在行业惯例许可的情况下，一个常见的侵权驱使因素是：产品的高度复杂性将数千或数万项发明纳入一个产品中，与此同时，一套相对有限的通用组件和子系统，通过行业供应基础链将不同的制造商推入一个拥挤的解决方案空间以寻求成本效益高的设计。相比之下，对于独立的发明许可，侵权的情况往往只是由于偶然的机会——或者有时候是因为专利解决方案是多人或者说任何试图解决同一问题的人都可能尝试的类型。由于行业惯例许可的主要驱动因素是产品复杂性和大量重叠的专利权，相对简单的产品（“单一专利产品”，见参考文献[2]）很少适用于行业惯例许可类别，但可以很容易地符合独立发明许可类别。
地雷许可
地雷许可是利用不为人知的专利向制造商收许可费，通常会创造性地扩大专利权利要求保护范围。地雷许可与已介绍的其他三类许可之间有一些显著的差别。在技术转移许可的情况下，专利发明人向行业提供了一个解决问题的方案，如果没有发明人的聪明才智，行业不可能解决这个问题。本质上，在技术转移许可的背景下，发明人的工作与市场上技术的可用性之间经常（尽管不总是）存在“若非（but-for）”关系。在技术转移许可中，专利实际上是一个技术路线图，指导行业解决一个它不知道如何解决的问题（从而符合了人们普遍吹捧的允许发明者获得垄断利润的基本原理）。然而，在地雷许可中，制造商惊奇地发现他们无意中用自己的发明踩上了地雷，从而为这类许可的做法贴上了“地雷”的标签。
行业惯例许可与地雷许可的一个区别在于：该专利是被用来通过交叉许可以实现专利和平，还是由可以免于专利侵权反诉的专利主张实体（PAE）来主张权利。PAE具有的有利于免于反诉的能力使得其就低质量专利主张权利成为可能，有关此主题的详细讨论，请参见参考文献[2]，解释了专利权人遭受反诉，（或没有受到反诉）是如何限制（或无法限制）其行使主张权利的机会。独立发明许可和地雷许可也有区别。地雷许可往往是在高度复杂的产品中发生的，即使专利本身没有作用于复杂的产品，被指控产品的复杂性也有利于被用来寻找权利要求要素。
一些真实的扩展专利范围以主张权利的示例在这里可能会有所帮助：美国专利6,150,947是旨在涵盖儿童玩具的光剑，该光剑在周围挥舞时会产生星球大战电影的声音。根据该专利，除非光剑玩具快速移动，否则其会产生嗡嗡声，一种模仿“挥动”或“碰撞”的声音。具体而言，该专利声称，“嗡嗡声可以是环境能量嗡嗡声或类似的声音效果，例如在流行的星球大战电影中启动的光剑发出的声音。”见专利第6栏第58-61行;该句话的前一段落描述了玩具何时发出“挥动”和“碰撞”的声音。
发明人向美国专利商标局（USPTO）提交了一项专利申请：一个相当简单的儿童玩具的发明;声称该发明限制在：一个加速度计（感知孩子挥动玩具光剑的速度有多快），一个处理加速度计测量的处理器和一个声音回放电路。面对一个声称是儿童玩具的发明，美国专利商标局仅检索了适用于儿童玩具的现有技术后就授予了专利。在对该专利的审查期间并没有检索手机领域的现有技术。然而，后来被授权的专利被用于针对多家智能手机制造商主张权利。
这是如何发生的呢？许多智能手机都有一个加速度计（用来检测设备的方向以便重新定向所显示的图像），一个处理器，以及一个声音回放电路（为了播放铃声）。在这种情况下，复杂的被控产品可能包含该专利每个要求保护的组件，但包含的原因并不是因为复杂产品试图去解决与所谓的专利发明相同的问题。相反，被控产品包含这些组件完全纯粹出于复杂性，甚至与专利无关。因为美国专利商标局仅检索了简单发明的目标领域中的现有技术，如果美国专利商标局也在移动电话领域中检索现有技术，则目前被授权的权利要求可能就不会通过审查了。
另一个需要考虑的例子是美国专利5,787,174。如果您（读者）在继续之前停下来去阅读专利，并独立形成您对专利所涵盖内容的看法，那将更具说明性。如果您不这样做，您可能无法完全理解专利所有人扩展保护范围的行为。
以下是作者的描述：该专利将射频识别（RFID）标签放置在集成电路（IC）芯片中，用于库存管理并防止工厂工人盗窃。服装商店用来捕捉商店扒手的RFID标签非常普遍，因此RFID对于这项专利来说是现有技术。基于RFID的库存管理系统对于该专利也是现有技术。但现在所主张的发明是把标签放在IC芯片内，而不是贴在外面。
根据该专利，一些芯片工厂存在工人偷昂贵芯片的问题，但是外部使用RFID标签并不是一个很好的解决方案。小偷很容易就能把外部识别装置拿走。参见第1栏第36-39行和第46-53行，以及第2栏第9-11行。并且，请注意专利本身是如何描述这项发明的:“出于安全目的，这项发明使小偷很难或不可能在不破坏IC的情况下更改识别码……出于库存目的，本发明解决了在IC包装上附加外部标识标签的需要。”参见专利摘要。该专利在其6页的文本中多次提到：这项发明是为了打败一个“小偷”，并承认使用RFID来预防损失和库存管理都是现有技术。
那么，这种对发明的说明公平合理吗?
然而，在诉讼期间，现专利权人主张该专利系覆盖了提供蓝牙连接的智能手机的标准必要专利[8]。专利所有人如何证明主张的合理性？类似于玩具光剑专利，这是由于专利申请人向美国专利商标局(USPTO)描述发明相对简单，然后其以本应只在相对简单的技术领域获得专利的权利要求为武器，对高度复杂的产品主张专利。
公共政策的后果
如果根据这四类标志性的专利许可类型来评估所提议的改变的话，改革或修正专利制度的措施可能会更有成效。在某些情况下，起草提案可能仅考虑到适用于其中一个许可类别，因此可能对于其他许可类别会起反作用。此外，通过定义类别可以使得应发布哪些修订条款的争论更有成效。
例如，许多被广为蔑视的“专利流氓”的权利主张落入了“地雷许可”一类。为了抵制可能会削弱地雷许可盈利能力的变化，提出权利主张的专利流氓会试图用“技术转移许可”的语言来掩盖他们的活动。因此，在讨论如何减少“专利流氓”对企业的伤害时可能会将有关地雷许可的论点与有关技术转移许可的论点混为一谈。也就是说，一些当事人可能会提出有效的理由来限制“专利流氓”，同时，他们也会遇到同样有效的理由来反对保护善意的发明者获利的权利。解决这一僵局的关键是要认识到这些讨论并非适用于同一类别的专利许可——而是要适用于不同的情况。也许公共政策讨论可以扩大到包括改进专利许可活动变化的建议，以便新规则能够更好地适应现实社会的不同情况。
结论
本文在另外两篇论文的基础上（《专利使用的三个类别》[2]和《专利使用的四个阶段》[3]）提出了专利许可的四个代表性类别：(1)技术转移许可；(2)行业惯例许可；(3)独立发明许可；以及(4)地雷许可。以上四个类别分别对应于许可的不同场景:(1)专利权人将创新传授给产业界；(2)复杂产品的多个独立的发明人在同一有限的解决方案领域中工作；(3)两个或两个以上的独立发明人在一个拥挤的解决方案之外的领域独立创造出相同解决方案；(4)将一项发明的已授权专利进行创造性地修改，目的是使其在独立发明的复杂产品上呈现。最后，在公共政策讨论中简要介绍了认识到不同场景不同情况的重要性。
来源：社会科学研究网络（SSRN）：
https://ssrn.com/abstract=3317017。
参考文献
[1] 联邦贸易委员会，“不断发展的知识产权市场：将专利通知和补救措施与竞争相协调”，2011年3月。
[2] Wilson，Kelce S.和Tapia Garcia，Claudia，《专利使用的三个类别》，Les Nouvelles，第283-290页，2011年12月。
[3] Wilson，Kelce S.，《专利使用的四个阶段》，《首都大学法律评论》，第40卷，第3期，第679-700页，2012年。
[4] 请参见
https://www.edisonation.com/searchs。
[5] 请参见
http://www.etsi.org/和
http://www.etsi.org/technologiesclusters。
[6] Wilson，Kelce S.《设计一个标准必要专利》，Les Nouvelles，第202-209页，2018年9月。
[7] Samson Vermont，《作为专利侵权辩护的独立发明》，105 Mich.L.Rev.475（2006年）。网址：
http://repository.law.umich。EDU/MLR/Vol105/ISS3/1版
[8] Round Rock Research，LLC诉Dell，Inc.，美国特拉华州，1:11-CV-00976.
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