尽力摆脱表现不佳的被许可人：“努力”条款的含义

　　文章来源：LES Nouvelles 2020年9月刊
　　(链接：http://www.lesi.org/publications/les-nouvelles/les-nouvelles-article-of-the-month/les-nouvelles-article-of-the-month-archives/les-nouvelles-article-of-the-month-september-2020）
　　作者：Mark Brown，Bristows LLP 合伙人，英国伦敦，
　　邮箱：Mark.brown@ bristows.com
　　Max Palmer，Bristows LLP 律师助理，英国伦敦
　　邮箱：Max.palmer@bristows.com
　　Sukanya Majumdar，Bristows LLP 实习律师，英国伦敦
　　邮箱：Sukanya.majumdar@bristows.com
　　翻译：李书涵（北京化工大学文法学院研究生） 
　　审校：范晓波（北京化工大学文法学院教授；中国国际许可贸易工作者协会理事）

　　引言

　　在受英国法律管辖的各种知识产权许可协议中，通常的做法是，被许可方被授予独占许可，使其在特定的地域和期限内使用知识产权。在此类许可协议中，最常见的一种许可使用费支付机制是支付年度许可使用费，即按照年度销售额或在该区域内出售的每种“许可产品”净销售价格的固定百分比计算。其他计算方法包括按单位产量或净利润份额计算许可费。所有此类按百分比计算的许可使用费的效果是，使许可人从被许可知识产权的成功利用中获得直接商业利益：有更高的销售额，就会有更高的基于百分比的许可使用费。鉴于这种许可的专有性的特点，同样重要的是，如果被许可人不能或不愿意合理利用被许可的知识产权，许可方能选择（i）终止许可协议；或者（ii）请求赔偿损失的许可费。否则，许可人可能会发现其受制于一种使自己可获得的使用费远低于知识产权应产生收益的许可协议。
　　“努力”条款是保护许可人免于遭受表现不佳的被许可人的不利影响的常见合同条款，该类条款通常在英国法知识产权许可中有重要作用。这些条款特别向被许可人施加一种义务，尽“合理努力”、“一切合理努力”或“最大努力”去获取成果，以确保适当利用了知识产权。以下示例是关于促进“许可产品”适当营销和销售的“尽最大努力条款”：
　　“被许可人应尽最大努力在销售区域以可能的最大规模促进和扩大被许可产品的供应，并应提供符合合理预期的广告和宣传，以引起尽可能多的买家和潜在买家对被许可产品的注意。”
　　当许可方试图依据违反尽最大努力条款来终止协议而产生争议时，问题的核心可能就是被许可方采取的行动是否满足该条款。因此，一套提供指导原则的英国判例法已经形成，明确了义务人(即被要求遵守条款的一方)可能被要求做什么以满足“努力条款”。
　　在此类努力合同条款的背景下，本文将探讨以下问题：
　　（a）英国法院适用于确定合同条款含义和效力的合同解释的一般原则；
　　（b）努力条款的含义和效力；以及
　　（c）因违反努力条款而终止许可合同的主要原则和风险。

　　合同解释的原则

　　在解释有争议的合同条款的含义时，法院始终力求使订立合同时双方当事人意图赋予该条款的含义生效。在回答这个问题时，法院不会试图确定双方当事人本身的实际意图，因为当事方的实际或主观意图与此无关。相反，法院将从纯客观的角度检验“一个拥有合同双方均可以掌握的所有背景知识的理性人，会如何理解他们在合同中所使用的语言的含义”[1]
为了确定一个理性人会如何理解双方当事人的意图，法院可以采用不同的解释原则。这些原则之间并非相互竞争的替代关系，而是一个一元解释体系的一部分，涉及到“一个重复检验的过程，通过该过程，每个建议的解释都要与合同的条款核对，并调查其商业后果。”[2]

　　所用词语的含义

　　阿诺德诉布里顿（Arnold v. Britton）一案证实，合同解释的出发点是所使用的词语的自然的和普通的含义。当事一方很难说服法院应在词义清楚的地方偏离所使用词语的自然含义。在阿诺德诉布里顿案中，法院指出，当事人经常签订一些考虑不周的合同，并确认“在解释一项协议时，法院的职能并不是使当事人摆脱因其轻率或基于糟糕建议而产生的不利后果。”[3]即使解释的效果可能显得不公平或不符合商业性，法院仍然会使这些具有清楚的通常含义的合同条款生效。

　　合同整体化的解释方法

　　为了探求争议条款的客观含义，法院将根据合同的其余部分以及与同一整体交易相关的任何其他合同对争议条款进行审查，尤其可以考虑：

• 该条款在更广泛协议内的定位；
• 该条款的措辞以及其与协议中其他条款相比较是怎样的；
• 该条款如何与协议中的其他条款相互作用；
• 合同的鉴于条款对于该条款应如何解释是否给出提示；
• 合同中的标题以及它们是否与其下的条款相适应。

　　冗长的合同可能包含内部的不一致或冲突。在解释合同的含义时，法院将尽可能采用与合同所有条款一致的解释方法，使所有条款都能生效，而一种可能使协议任何部分失效的解释也许会被否定。

　　合同的语境

　　法院还要考虑订立合同时存在的有关事实，监管或法律情况。这些合同背景（“事实语境”）可在所有情况下加以考虑；并不是必须在合同措辞是模棱两可的情况下才去考虑背景内容[4]，即便合同中的用词看上去很明确，“然而，如果有人从背景中得出结论认为合同用语一定出了问题，法律不会要求法官将当事双方本来显然没有的意思归于他们”[5]
　　重要的是，该“事实语境”仅指达成协议时一个客观的观察者会理解的内容。法院不会考虑任何有关合同订立前双方行为的证据，包括任何合同签订前谈判或有关合同草案的内容，也不会考虑在达成协议后发生的任何行为或事件。

　　商业常识

　　如果一个条款有不止一种可能的含义，“法院有权选择符合商业常识的解释，并否定其他解释。”[6]如上所述，如果所使用的语言只有一种可能的含义，法院将不会采取这种做法。为了权衡考虑所使用词语的自然含义与商业常识，法院会考虑起草协议的质量。如果协议起草质量不高，法院可能会额外重视对商业常识的考虑，从而确定一个理性一般人所理解的当事人意图。

　　 “努力”条款的不同形式

　　努力条款的解释和适用之所以出现不确定性，是因为这些条款并没有规定实现特定结果的绝对义务。相反，努力义务只要求义务人努力实现特定的结果。由此产生的任何争议都围绕着实际采取的措施是否足以履行这一相对的、非绝对的义务。
　　下文概述了法院如何解释努力条款的三个标准形式。与对合同条款含义有关的任何争议一样，法院仍将适用上述总结的合同解释规则。虽然先前案例所确立的原则对解释最常见的努力条款的特点提供了有用的指导，但最终“这一表述的含义仍然是一个解释上的问题，而不是仅从其他案件就能推断出来的问题……同样的表述并不总是意味着同样的意思。[7]
　　对于努力条款的所有标准形式，该条款的含义在合同订立时确定（根据上述合同解释规则）。但是，是否违反该条款，这一问题是根据义务履行时的具体情况来评估。由于努力条款通常是一项持续的义务，贯穿于整个合同的履行期间，履行义务的情况可能会随着时间而改变。因此，某一义务行为在某个时间点可能符合努力条款，而在另一个时间点却并不符合。这突出表明了权利人，例如许可人，在设法执行努力条款时经常遇到的实际困难。
　　尽管许可方索赔人经常面临举证困难，但法院始终认为，努力条款是可执行的且并不因缺乏确定性而无效。在阿斯特管理股份有限公司诉阿塔拉亚矿业公司案中（Astor Management AG v.Atalaya Mining PLC），（一宗涉及使用“一切合理努力”条款以确保债务融资的案件），法官指出：“商业纠纷中，法院的作用是使当事人所达成的协议具有法律效力，不该因为当事人没有使法院工作容易进行而置之不理。法院认为条款太过不确定而无法执行是最后一招。”[8]

　　最大努力（Best Endeavours）

　　该义务要求义务人采取其能力范围内的一切措施，这些措施是一个谨慎、果断和理性的人，为自己的利益并且希望达到这一结果会采取的措施。[9]用于确定义务人是否履行了尽最大努力义务的客观标准，是权利人本身(如，寻求执行该条款的一方)会如何合理作为。为遵守尽最大努力条款，义务人可能被要求采取措施，具体措施包括:

• 要求义务人牺牲其自身的商业利益，为实现所规定的目标投入大量资金。在Jet2.Com有限公司诉布莱克浦机场有限公司一案中，为了履行“尽最大努力”义务“推广Jet2.Com公司的低成本服务”，机场被要求付出很大代价在规定开放时间之外继续开放。然而，牺牲自身商业利益的要求并不意味着义务人必须完全放弃自己的商业利益。例如，义务人没有义务实施任何可能造成破产或完全无视其股东利益的行为；[10]以及
• 义务人应当提起诉讼或不服判决而上诉。该义务不包括进行不合理或注定要失败的诉讼或上诉。[11]

　　一切合理努力（All Reasonable Endeavours）

　　双方当事人往往以“所有合理努力”作为“最大努力”和“合理努力”之间的折衷办法来确定一项义务。在美国行为健康诉标准人寿保险公司(用英文名称)一案中，这种类型的义务被描述为“最大”努力与“合理”努力之间的“中间位置”。 　　然而，这一立场并不明确。在罗迪亚国际诉亨茨曼案一案中（Rhodia International v. Huntsman）,不具约束力的附带意见认为，所有合理努力要求义务人采取所有可行的合理措施(相对于单一合理措施)，其结果是最大努力和所有合理努力之间不存在实际差异。
　　“一切合理努力”条款可能要求义务人牺牲其自身的商业利益，但这将取决于该条款的性质和当时的情况。例如，在Jet2.Com有限公司诉布莱克浦机场有限公司案中（Jet2.Com Ltd v. Blackpool Airport Ltd），要求机场牺牲其商业利益（在标准开放时间之后保持机场开放），是因为这是协议的核心部分且在机场的控制范围内。如果“所有合理的努力”条款仅涉及合同中较次要方面且/或需要第三方的合作，则可以不要求义务人牺牲其自身的商业利益。

　　合理努力（Reasonable Endeavours）

　　“合理努力”是努力条款的三个主要形式中标准最低的。在密涅瓦（旺兹沃思）诉格陵兰拉姆(伦敦)有限公司一案中（Minerva（Wandsworth）Lt v. Greenland Ram（London）Ltd），关于在房地产开发中使用合理努力来减少经济适用房的义务，该义务被形容为一个合理谨慎的人，为自己的商业利益采取适当行动、尽心履行合同义务所会做的。[12]与最大努力义务相比，该义务应被判断为合理义务人将会采取的行动(而不像在“最大努力”的案例中，权利人将会采取的行动)。
　　由于“合理努力”是从义务人的角度来判断的，“最大努力”和“合理努力”之间的一个关键区别在于，合理努力义务通常不要求义务人牺牲自身商业利益。例如，菲利普石油英国有限公司诉安然欧洲有限公司案中，双方被要求作出 “合理努力”，来商定天然气的交货日期，如果未能商定更早的日期，则应适用一个备用日期。菲利普拒绝商定一个更早的日期(为了利用油价下跌的机会)被认为不违反该条款。
　　“合理努力”条款虽不能要求义务人牺牲其商业利益，但如果义务人故意阻止预定目的的实现，则很可能构成违约。例如，在盖亚投资有限公司诉阿贝盖特(休闲广场)有限公司案中，阿贝盖特受到“合理努力”条款的约束，在“切实可行情况下尽快”实现特定租赁条件，如果在2013年7月4日之前实现，该公司将向盖亚投资公司支付140万美元。法院认为，阿贝盖特故意安排其事务以使特定租赁条件在2013年7月4日之后才实现(从而避免支付要求)，这违反了合理努力条款。
　　如上所述，对“合理努力”条款的另一个潜在限制是，“一切合理努力”和“最大努力”可能要求义务人采取所有合理措施，但在“合理努力”条款下，义务人执行一个合理措施即可。[13]然而，目前很少有判例法对如何在实践中适用这一限制进行规制。
　　根据“合理努力”条款，某一特定行为成功的可能性对拟议行为是否被认为是合理这一问题“至关重要”。[14]因此，合理努力条款往往不要求义务人采取诸如诉讼的法律行动，因为其是否成功有不确定性。

　　关于“努力”条款的结论

　　如上所述，努力条款有三种标准形式，其中“最大努力”设定了对义务人最高标准的要求，其次是“一切合理努力”，最后是“合理努力”。许可人可能还会偶然发现这些标准形式之外的诸如“最大限度努力”（utmost endeavours）等表述方式。 判例法并没有对这些进一步变化的表述方式进行解释，这些表述(像所有的努力条款一样)将由法院根据合同解释的标准原则进行解释。
　　最终，许可人能够完全避免“努力条款”不确定性的唯一办法就是避免使用这些条款，并以同等的绝对义务替换它们。相反，被许可方将争取协商含义比较模糊的条款，以便在他们必须采取使包含被许可知识产权产品的销量最大化的努力和步骤上有更多回旋余地。因此，他们将争取增加努力条款，并且最好是“合理努力”，而不是“最大努力”。

　　因违反“努力条款”而终止许可

　　如果许可未能产生预期的使用费，许可方可能希望依据被许可方违反努力条款来终止许可。
　　如下所述，在因违反“努力”条款而（意图）终止许可协议之前，许可方应该意识到存在相当大的风险和不确定性。

　　普通法上的终止

　　除合同中的终止权外，根据普通法，如果被许可人构成毁约，除合同中另有约定外，许可人有权终止合同。以下情况将构成“毁约”：
　　（1）违反了合同的基本条款（合同成立的“条件”）；
　　（2）严重违反了合同中次重要的“中间”条款，这触及了协议的核心或者使无过错一方当事人实质上丧失了协议的全部利益；
　　（3）违约方以拒绝履行该合同的方式“明示放弃”该合同。
　　因此，许可方是否有能力终止合同决于所违反的努力条款是否：（i）是合同成立的条件；或者(ii)违反“中间”条款且其严重性足以证明终止合同的正当性。在如何对努力条款进行分类，或者违约行为是否足以构成终止的理由方面，可能存在很大的不确定性。最终，法院将根据所有事实做出裁决，包括违约的性质和后果。许可方可以通过在许可合同中确定哪些条款属于违约时允许终止合同的条件来减少这种不确定性。
　　许可人终止许可的主要风险是，如果许可人无权终止许可但却这样做了（即，不属于上述第1点或第2点的范围）。在此情况下，许可方的不当终止本身可能构成上述第3点项下的毁约。因此，被许可方可以接受许可方的毁约，并起诉许可方赔偿由于许可方不当终止合同而遭受的任何损失。
　　如下所述，在许可协议中有具体终止条款的情况下，许可方必须严格遵守这些条款，这一点很重要。对于许可人而言，他们希望依靠普通法享有终止权，那同样重要的是及时行使终止权（以合同的明示条款为准）。这是因为，当发生构成毁约时，无过错一方可以选择（i）确认合同（即，在不丧失索赔权利的情况下合同继续有效）；或（ii）接受根本性违约，即接受违约行为对合同的否认，从而解除合同。只有后者才能允许终止合同。迅速做出选择非常重要，因为合同的确认可以从当事人的行为中推定出来，并且是不可撤销的。例如，许可人可以通过要求被许可人继续支付许可费暗示确认许可合同。这样，一个许可人未立即终止许可，就可能失去其普通法上终止许可的权利。

　　合同上的终止

　　有些许可允许一方当事人任意终止合同。然而，更常见的情况是，一方有权在发生特定事件时终止合同，例如另一方“实质性违反”许可合同。下面是英国法律适用于专利许可协议中终止条款的一个典型示例。
　　“如果被许可方对本协议构成实质性违约(未支付本协议项下到期的任何款项除外)，以及(如果该违约行为是可以补救的)未能在收到书面通知后的14天内补救该违约，许可方可以立即书面通知被许可方终止本许可协议。”
　　最终将根据合同的具体情况和违约后果确定什么是“实质性违约”。 然而，很明显“实质性违约”是一种“超过微不足道但不构成根本性违约”的违约行为。[15]为避免这种不确定性，合同应明确规定对某一特定条款的违反是否是“实质性的”，以便产生终止权。如果某种违约行为没有明确界定为实质性违约，许可人将需要证明该违约是“实质性”违约。对于知识产权许可而言，未能利用知识产权很可能构成实质性违约，因为这是一项主要义务，也是许可的主要目的。然而，鉴于确定上述义务范围的复杂性，许可方在证明违反努力条款属于实质性违约时可能会存在困难。

　　终止权的选择

　　在合同终止时，重要的是，许可人必须明确是依据其合同权利还是根据其普通法权利。如下所示，这一选择可能会产生重大影响。
　　根据许可人行使的是合同上的终止权还是普通法上的终止权，许可人所能获得的损害赔偿有很大的不同。根据普通法提出索赔的损害赔偿，是按照如果合同适当履行无过错的一方当事人应有的利益来计算的。这包括：

• 在合同终止前因违约造成的损失。以及
• 无过错一方当事方的交易损失：因将来不再接受履行合同而产生的损失。

　　对于许可人而言，交易损失往往是重大的，因为这相当于其在许可协议剩余期限内正常履行本应获得的许可使用费，以损害赔偿形式体现为许可费提前支付所折现的净现值。
　　相比之下，合同损害赔偿通常限于对上文第一点所述损失的赔偿;除非在合同中明确规定，否则交易损失不能自动赔偿。判例法[16]已经证实，即使存在根本性违约，当事人也不能仅仅依靠合同违约基础来寻求交易损失。
　　终止权的选择也很重要，如上所述，因为仅仅依赖普通法终止权的一方本身就有根本性违约的风险。

　　送达终止合同通知书

　　无论本合同是根据许可方的普通法权利还是根据合同权利终止的，都必须认真遵守任何适用的争议解决程序和/或有关终止的通知条款规定。例如，如果合同要求必须给予被许可方对违约行为的补救机会(如上面示例条款所示)，那么遵守这一点就很重要。如果未能准确地遵循终止程序，则可能使终止通知无效，并可能损害许可方的权利。
　　一旦一方有资格终止合同，就必须明确告知对方终止合同。终止通知应清楚说明有关信息，包括终止的依据。[17]

　　终止结论

　　根据许可合同和普通法，一方当事人的终止权有不同的损害赔偿理由、触发因素和损害赔偿范围。对于寻求终止许可的许可方来说，重要的是行事始终如一，并且避免错误地放弃权利和对权利损害的补偿。因此，对许可人而言，明智的做法是在所有协商洽谈中明确其是否保留其普通法和/或合同权利。
　　终止合同的决定不应轻易做出，因为不正当的终止合同会导致被许可人提出反诉。考虑终止合同的许可人应该寻求专家的法律建议。
　　载于社会科学研究网(SSRN): https://ssrn.com/abstract=3658623